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El Departamento de Trabajo (DOL, por sus siglas en inglés), después de mucha expectativa, ha emitido nuevas reglas que gobiernan los procedimientos para procesar la certificación de trabajo de extranjeros, en conexión con peticiones de inmigración basadas en empleo. Las nuevas reglas imponen cambios dramáticos justos para el proceso existente, y de funcionar como han sido anunciadas, las reglas PERM podrían reducir el tiempo de tramitación de las certificaciones de trabajo de años a sólo un par de meses. Conforme a los nuevos procedimientos de certificación, las resoluciones del DOL serán en la mayoría de los casos, basadas en el testimonio del empleador, de que sus esfuerzos para contratar trabajadores estadounidenses para una oportunidad de empleo, siguiendo las medidas establecidas por el DOL, fallaron en encontrar a un candidato capaz y cualificado, diferente del trabajador extranjero. El empleador tendrá que presentar evidencia que justifique la contratación, sólo cuando el DOL haya seleccionado la aplicación para una auditoría, debido a cuestiones sustantivas o a través de una selección al azar. El resultado de la auditoría podría ser una orden para llevar a cabo una contratación supervisada, la cual en este momento estaría supuesta a convertirse en una excepción más que en una regla. Considerablemente, el papel de las Agencias de Fuerza Laboral Estatal (SWAs), las cuales han demostrado ser un atasco en el pasado, estarán limitadas a emitir resoluciones de salario predominante previas a la contratación. Las reglas PERM establecen un proceso de cinco pasos, en la mayoría de los casos, para los empleadores que buscan obtener una certificación de trabajo: (1) definir el puesto de trabajo e identificar sus requisitos; (2) obtener una resolución de salario predominante del SWA; (3) conducir el reclutamiento y preparar un informe de contratación; (4) preparar y presentar la aplicación y el formulario de atestiguación; (5) responder las solicitudes de auditoría del DOL, en caso de ser aplicable. El Oficial Certificante (CO) del DOL podría obligar a cumplir con un sexto paso – la contratación supervisada – si considera que la contratación conducida por el empleador no fue llevada a cabo de buena fe. Diferentes reglas de certificación aplican para ciertas profesiones para las que el DOL ha declarado que existe una escasez de trabajadores a nivel nacional (ocupaciones del Programa A), las que actualmente incluyen terapistas físicos, enfermeras profesionales, personas de habilidad excepcional en las ciencias y las artes (ej. profesores universitarios), y artistas escénicos.
PRIMER PASO: IDENTIFICACION DE LOS REQUISITOS DE TRABAJO La esencia del intento de la contratación, es el de combinar las habilidades de los candidatos con los requisitos del empleador, de acuerdo el grupo particular de funciones que el empleador necesita sean llevadas a cabo. Una definición del puesto y el requisito de cumplir con un grupo de habilidades que no compaginen, podría resultar en el rechazo del intento de la contratación por parte del DOL, ya sea porque el trabajo realmente no existía en la forma en que fue descrito o debido a que los requisitos publicados fallaron en reflejar aquellos que realmente eran necesarios para llevar a cabo las tareas del puesto. Las reglas del DOL requieren que al describir y contratar para una posición de trabajo, el empleador utilice los “requisitos mínimos actuales” para el puesto. Los requisitos de trabajo deben ser establecidos de acuerdo a una de estas dos bases:
(1) “[a]quellos normalmente requeridos para la ocupación y que no excedan el nivel de Preparación Vocacional Específica (SVP), asignada para la ocupación en el catálogo de ocupaciones O*NET Zonas de Trabajo del DOL; ó
(2) La “necesidad del negocio” del empleador, por ejemplo, que las funciones del trabajo y los requisitos exigidos “tienen una relación razonable con la ocupación en el contexto del negocio del empleador y son esenciales para llevar a cabo el trabajo de una manera razonable”. Como sucedió con las reglas anteriores, los CO del DOL continuarán ejerciendo su discreción al determinar los requisitos ocupacionales que son o no “normales” para determinada posición. Sin embargo, si no existe una justificación de necesidad del negocio, el CO debe utilizar las resoluciones prescritas por el DOL, en relación al tiempo de preparación que un empleador puede requerir que un candidato posea para obtener un puesto de trabajo. La intención del DOL es prevenir que los empleadores requieran que los candidatos posean más educación o experiencia de la que el trabajo normalmente requeriría para beneficiar al candidato preferido no estadounidense. Por ejemplo, O*NET establece un nivel de Preparación Vocacional Específica de “7 o menos de 8” para “Ingenieros en Software de Computadoras, Aplicaciones”, los cuales equivalen a dos a cuatro años de educación y experiencia combinados como requerimiento básico. En otras palabras, el empleador no puede requerir a los candidatos que están aplicando para la posición más de cuatro años de educación y/o experiencia combinados. Por ende, un empleador no podría requerir a los candidatos poseer un título de maestría sin que exista una necesidad del negocio. Esto podría ser alcanzado demostrando que el empleador desarrolla aplicaciones de software de gran complejidad y debido a éstas críticas funciones, los ingenieros deben haber adquirido las destrezas y el juicio necesario que sólo puede ser adquirido a través del rigor de un programa de maestría. La habilidad de dominar una lengua extranjera también podría comprender un requisito de empleo basado en una necesidad del negocio, dependiendo de la naturaleza de la ocupación o la necesidad de que el trabajador se comunique con determinadas poblaciones. Por su esencia, una ocupación podría requerir poseer el domino de una lengua extranjera, como es en el caso de un traductor o profesor de lengua. Sin embargo, de manera más común, sería el caso en el cual el trabajador debe comunicarse en un idioma con “una gran mayoría” de clientes, contratistas o empleados. Los ejemplos podrían incluir:
La evidencia de la necesidad del negocio en estos casos podría requerir proveer a DOL evidencia documental considerable. Muchos empleos no califican claramente dentro de una específicamente detallada descripción ocupacional, particularmente en organizaciones más pequeñas. Las reglas PERM permiten al empleador desarrollar requisitos de trabajo que reflejen una combinación de ocupaciones siempre que haya empleado normalmente trabajadores para esa ocupación, u otras compañías en el área habitualmente empleen esa clase de trabajadores. Si ninguno de estos factores está presente, el empleador podría intentar establecer que la necesidad del negocio requiere una combinación de ocupaciones, la cual podría crear bastante dificultad. Por ejemplo, el empleador deberá demostrar por qué no existen tras alternativas razonables para la combinación de requisitos, como por ejemplo, la contratación de trabajadores a tiempo parcial, reorganización de la compañía o la compra de nuevo equipo. La prueba debe ser perfectamente documentada y más que una “simple afirmación de conveniencia” por parte del empleador, de que una cabeza es mejor que dos. El empleador podría utilizar requisitos de experiencia alterna (ej. aquellos no habituales para la posición), siempre que sean “sustancialmente equivalentes a los requisitos principales”. El DOL rechazará la certificación para un trabajador que ya está empleado por el solicitante, y que califica para un trabajo principalmente en la base de requisitos alternos, a menos de que la contratación del empleador establezca claramente que cualquier combinación de educación, capacitación y experiencia es aceptable.
SEGUNDO PASO: OBTENER LA RESOLUCION DE SALARIO PREDOMINANTE DE LA ADMINISTRACION DE FUERZA LABORAL ESTATAL Las reglas PERM requieren que los empleadores obtengan una resolución de salario predominante del SWA con jurisdicción sobre el área donde estará localizado el puesto de trabajo, utilizando los procedimientos establecidos por éste. Esto usualmente requiere la presentación de un formulario que describe al empleador, su negocio, la ubicación del trabajo y sus funciones, los requisitos educacionales y de experiencia, condiciones especiales de trabajo y funciones de supervisión. El DOL no impone un tiempo límite en el procedimiento del SWA para el trámite de solicitud de determinación de salario. En la mayoría de los casos, el SWA debe determinar el salario predominante con una base aritmética (total de todos los ejemplos de salarios divididos entre el número de ejemplos utilizados) de los salarios de los trabajadores empleados similarmente en el área en la que está localizado el empleo. A menos de que el empleador proporcione su propia encuesta, el SWA debe obtener salarios significativos de la Encuesta de Estadísticas Ocupacionales de Empleo del DOL (OES). En diciembre de 2004, el Congreso modificó el INA para requerir que la Encuesta OES refleje niveles de experiencia de no menos de cuatro, y establecer una fórmula para obtener dos niveles intermedios a los dos niveles que el OES ha publicado anteriormente. Hasta que el DOL establezca políticas que combinen los niveles de experiencia con los niveles de salarios, pareciera que las resoluciones de salario predominante del SWA variarán ampliamente de estado a estado, e incluso de despacho en despacho. El empleador podría proveer su propia encuesta para respaldar la aplicación de salario predominante basada en un salario de base aritmética, o de ésta no estar disponible, en la mediana del salario de los trabajadores similarmente empleados. La mediana de salario es aquella en la que la mitad de los ejemplos de salarios son más altos y la otra mitad son más bajos. Los empleadores no necesitan demostrar que una encuesta es tan exacta como lo es una del OES. Al presentar una encuesta privada, el empleador debe proveer la metodología utilizada y confirmar que los datos han sido recolectados dentro de las últimas 24 horas. El SWA debe proveer una explicación por su negación de utilizar la encuesta del empleador. Si la posición está cubierta por un acuerdo de pacto colectivo, el salario predominante es el negociado entre el empleador y la unión. El DOL solo permitirá - pero no requerirá - que los empleadores continúen utilizando los salarios establecidos bajo el Decreto de Contrato de Servicios y el Decreto Davis-Bacon. Una vez emitida, la resolución de salario predominante es válida por 90 días, por lo que una petición de trabajador extranjero tendría que ser presentada durante este período. Durante las modificaciones del INA del 2004, el salario ofrecido a un trabajador extranjero debía ser el 100% del salario predominante en el lugar de trabajo.
TERCER PASO: LLEVAR A CABO LA CONTRATACION Entre los elementos clave de las reglas PERM, está el que los empleadores deben llevar a cabo la contratación antes de presentar la aplicación de certificación de trabajo, y en la mayoría de los casos, sin supervisión del gobierno. En vez de esto, los empleadores deben seguir las reglas de contratación PERM que rigen los anuncios, solicitud de candidatos, anuncio de búsqueda de empleado, y luego deben crear un informe de contratación que documente el resultado y la razón de base por la que los candidatos estadounidenses fueron rechazados. Aunque el informe de contratación o cualquier otro documento no sean presentados con la aplicación de certificación de trabajo, el DOL podría requerir revisar el informe y los demás documentos, en caso de seleccionar la aplicación para una auditoría. El intento de la contratación está compuesto por cuatro elementos para los casos de posiciones profesionales (título de licenciatura en adelante) y tres elementos para los no-profesionales:
A. Anuncio en Periódicos Los anuncios para ambas, posiciones profesionales y no-profesionales, deben ser colocados en el periódico de circulación general “más apropiado para la ocupación y los trabajadores que probablemente aplicarán para la posición de trabajo”. La elección de un periódico leído por un segmento de la población que sea poco probable que incluya candidatos para el puesto de trabajo, contará en contra del empleador al momento de la consideración que hará el DOL sobre la aplicación. Los anuncios para posiciones profesionales llevan una carga adicional de aparecer en los periódicos “posiblemente para atraer respuestas de trabajadores estadounidenses capaces, dispuestos, cualificados y disponibles”. En ambos casos, profesionales y no-profesionales, los anuncios deben ser circular dos domingos diferentes, los cuales pueden ser consecutivos. En áreas rurales que no poseen una edición dominical, los anuncios deben circular durante la semana. Los anuncios deben ser colocados entre los 30 y 180 días antes de la presentación de la solicitud. La información que será incluida en el anuncio está descrita con precisión en las reglas PERM. El anuncio debe indicar: El nombre del empleador; Donde reportarse o enviar los curriculum vitae; Una descripción del trabajo “suficientemente específica para informar a trabajadores estadounidenses sobre la oportunidad de trabajo para la cual se está intentando conseguir la certificación”; Una descripción del área geográfica del empleo; Cualquier salario anunciado – uno es no requerido- no debe ser menos del índice del salario predominante;; Los requisitos del trabajo no deben exceder aquellos descritos en la petición de certificación de trabajo; y Los salarios/condiciones anunciados no deben ser menos favorables que aquellos ofrecidos al trabajador extranjero. B. Pasos de la Contratación para Posiciones Profesionales Los empleadores que estén reclutando para posiciones profesionales, deben llevar a cabo pasos de contratación adicionales más allá de los requeridos de forma general. (Posiciones profesionales incluyen aquellas para las que un título de licenciatura o superior es el requisito usual mínimo). Los pasos adicionales de contratación incluyen al menos tres de los siguientes:
Las reglas del DOL buscan prevenir conflictos de intereses en el proceso de entrevistas de empleo, al prohibir al trabajador extranjero propuesto o a su agente/abogado, de participar en las entrevistas del candidato o en el proceso de consideración. El agente o abogado del empleador podría participar en el proceso, provisto que éstos normalmente participan en el proceso de contratación en nombre del empleador, para posiciones como aquellas que serán ocupadas por el trabajador extranjero.
D. Preparación del Reporte de Contratación Una vez completado el proceso de selección, el empleador debe preparar un informe de contratación articulando los pasos tomados para el reclutamiento, los resultados obtenidos, el número de contrataciones efectuadas, y el número de trabajadores estadounidenses rechazados, en caso de haber alguno, clasificados de acuerdo a las razones del rechazo. El rechazo de un candidato debe ser basado en razones válidas – falta de capacidad, habilidad, disponibilidad o buena voluntad para trabajar. Al evaluar la validez del rechazo de un trabajador estadounidense, las capacidades y habilidades serán medidas en relación con los requisitos del trabajo establecidos por el empleador y si éstos fueron aplicados de forma inapropiada. Además, un trabajador estadounidense podría no ser rechazado en base a la falta de capacidad, si éste puede desarrollar las habilidades necesarias durante un período razonable de entrenamiento en el trabajo. El empleador no necesita proveer a un trabajador estadounidense entrenamiento en el trabajo, si éste falla en cumplir los requisitos iniciales mínimos establecidos por el empleador (ej. educación, entrenamiento o años de experiencia). Adicionalmente, el empleador no necesita evaluar si la experiencia del candidato puede sustituir algunos o todos los requisitos educacionales mínimos del puesto. El empleador no tiene que presentar el informe de contratación con la aplicación de certificación de trabajo, pero debe poder presentarlo en caso que el DOL haga una auditoría de la aplicación. El DOL también podría requerir ver los curriculum vitae de los candidatos estadounidenses rechazados, clasificados de acuerdo a las razones del rechazo. El empleador debe mantener el informe de la contratación y los documentos relacionados por cinco años.
CUARTO PASO: COMPLETAR Y PRESENTAR LA APLICACIÓN CON EL FORMULARIO ETA 9089 A. Completar el Formulario El formulario de aplicación consta de siete partes:
Al firmar las declaraciones, el empleador atestigua el hecho de que:
B. Presentación La aplicación puede ser presentada electrónicamente utilizando una red de interfaz del sitio web de la Administración de Empleo y Capacitación del DOL (ETA), o por correo a uno de los dos centros de procesamiento del DOL. El procesamiento en línea parece ser el más preferido, ya que ahora el trabajo será llevado a cabo utilizando los documentos impresos enviados por correo, hasta que la información haya sido manualmente introducida por los contratistas en el sistema de computación del DOL – utilizando la red de interfaz del ETA. A pesar del factor de retraso, la recodificación probablemente permitirá la introducción de errores. La emisión de fechas de prioridad para aplicaciones presentadas electrónicamente, serán a partir de la finalización del formulario en línea. Las fechas de prioridad para las aplicaciones presentadas por correo serán a partir de la fecha en que fueron selladas las aplicaciones, las cuales podrían ser varios días después de haber sido recibidas en la oficina de correos del centro de procesamiento.
C. Anuncio de Empleado sobre la Presentación Los empleadores deben proporcionar un anuncio sobre la aplicación una vez hagan la presentación con el DOL. Si la posición esta cubierta por un acuerdo de pacto colectivo, el anuncio hecho al representante de la unión será aviso suficiente para el resto de los empleados. Si en la mayoría de los casos no hay un acuerdo de pacto colectivo, el empleador debe colocar el anuncio de la contratación en un lugar visible por 10 días hábiles consecutivos, y de igual manera colocarlo en un medio electrónico interno, en el lugar donde los empleados buscarían publicaciones de puestos de trabajo. El período de la publicación debe ser completado en no más de 180 días o menos de 30 días antes de la presentación de la aplicación de la certificación de trabajo. En todos los casos, el contenido del anuncio debe incluir:
QUINTO PASO: TRAMITACION DEL DOL: APROBACION O AUDITORIA A. Criterio de Revisión La decisión de certificación del DOL estará basada en el hecho de que si el empleador ha cumplido o no los requisitos establecidos por ley para permitir a un extranjero inmigrar por motivo de empleo, como son:
El CO determinará si un trabajador estadounidense es capaz y calificado, si “por educación, capacitación, experiencia, o una combinación” el trabajador estadounidense es capaz de llevar a cabo “las funciones del trabajo en la manera normalmente aceptable, como habitualmente son llevadas a cabo por otros trabajadores estadounidenses igualmente empleados”. Si el empleado no mantiene los requisitos de calificación, el empleador también deberá contratar trabajadores estadounidenses quienes pueden adquirir las habilidades necesarias para llevar a cabo las funciones relacionadas con la ocupación “durante un período razonable de entrenamiento en el trabajo”. El CO aplicará el criterio del “efecto no adverso” al revisar la información del mercado laboral, circunstancias especiales de la industria, salarios predominantes en el área, y condiciones de trabajo predominantes, como por ejemplo, las horas de trabajo requeridas. Debido a que en la aplicación de certificación no se incluye documentación o evidencia justificativa, la evaluación será basada en la información y datos proporcionados por el DOL.
El CO del DOL, basado en la revisión del formulario de aplicación podría certificar, negar o conducir una auditoría de la aplicación. En los casos donde no existe la auditoría y se considera que la aplicación puede ser otorgada, el objetivo del DOL es proveer a aquellas aplicaciones presentadas electrónicamente una decisión de la certificación dentro de los 45-60 días después de presentada la aplicación. La aplicación podría ser negada en caso de estar incompleta o si el DOL decide que a su parecer no cumple con el criterio de revisión. Como alternativa, el DOL podría decidir conducir una auditoría sustantiva de la aplicación, requiriendo que el empleador presente sus documentos de prueba. El DOL también podría conducir auditorías para aplicaciones seleccionadas al azar, para estimar los niveles de cumplimiento. El DOL también conducirá auditorías de las aplicaciones que activen una bandera roja de alerta (que el DOL no ha revelado). Los candidatos que reciban una carta de auditoría deben presentar evidencia justificativa dentro de los treinta días de emitida la carta. Los documentos solicitados podrían incluir el informe de la contratación, anuncios de periódicos, prueba de intentos de contratación adicionales, aviso de empleado, avisos de despidos, documentos que comprueben los requisitos de trabajo por “necesidad del negocio”, y otros documentos. El CO podría otorgar una extensión discrecional de treinta días. El CO podría desestimar la aplicación si el empleador falla en presentar su contestación en tiempo oportuno. No existe un tiempo límite dentro del cual el CO debe emitir una decisión sobre una aplicación auditada. Al revisar la aplicación y los documentos de prueba, el CO podría certificar, negar la aplicación u ordenar, en caso de considerarlo apropiado, que el DOL conduzca una contratación supervisada para la posición. La contratación supervisada es, en efecto, el voto de “falta de confianza” del CO al presente intento de contratación del empleador. El CO también podría concluir que el empleador, como resultado de sucesivas de auditorías, deberá conducir todas las futuras contrataciones bajo supervisión. Los procedimientos de una contratación supervisada incluyen:
C. Apelación Los empleadores podrían apelar el rechazo de la certificación ante la Junta de Apelaciones para Certificación Laboral de Extranjeros (BALCA), la cual podría afirmar la decisión del CO, revocar y ordenar la certificación, o conducir su propia audiencia tipo juicio. Las reglas PERM no permiten que el BALCA reenvíe el proceso al CO para la búsqueda de hechos adicionales. El BALCA no tiene un tiempo límite para la determinación de la apelación. Sus decisiones pueden ser apeladas ante las cortes federales.
CONVERSION DE CASOS PENDIENTES Con respecto a los casos presentados antes del 28 de marzo de 2005, fecha de efectividad de las reglas PERM, los empleadores pueden elegir continuar el proceso bajo las reglas efectivas al momento de la presentación de la solicitud (ej. Contratación SWA o Reducción en la Contratación (“RIR”)), o podrían elegir retirar la aplicación y volverla a presentar bajo PERM. Además, el empleador mantendrá su fecha de prioridad anterior, un factor crítico con respecto a la conservación del estado de presentación anterior bajo Sec. 245(i). Los casos que no son convertidos continuarán siendo procesados bajo el programa de reducción de trabajo retrasado del DOL. En orden de calificar para la conversión, el caso pendiente todavía no debe haber resultado en una orden de trabajo del SWA, y el caso presentado nuevamente debe ser en cada aspecto idéntico al caso pendiente. DOL ha enfatizado en reuniones públicas que cualquier cambio en la aplicación presentada nuevamente podría anular la conservación de la fecha de prioridad. Esto incluirá incluso las más mínimas revisiones, como el cambio en la dirección de la oficina central del empleador, aunque sean sólo unas cuantas cuadras. Notablemente, todas las enmiendas hechas a la aplicación presentada originalmente serán mantenidas en la aplicación presentada nuevamente bajo PERM. El nuevo procedimiento PERM Formulario 9089 incluye una casilla de selección que indica casos pendientes los cuales han sido presentados nuevamente. En caso de seleccionarla, el caso pendiente será estimado como retirado, pero manteniendo la fecha de prioridad original. Si un empleador retira una aplicación anterior al 28 de marzo de 2005, esta podría mantener la fecha de prioridad original, siempre que presente nuevamente la aplicación basada en PERM dentro de los 210 días de la notificación de retiro. Sin embargo, si la aplicación presentada nuevamente es negada, el empleador no podría depender de la presentada anteriormente y posteriormente retirada para procurar tener una segunda mordida de la manzana.
CONCLUSION Dos años y medio en el proceso, las reglas PERM llevan la posibilidad de reducir dramáticamente el tiempo de tramitación de las certificaciones de trabajo necesarias para ciertas categorías de inmigración basadas en empleo. A pesar de que todavía se tienen ciertas preocupaciones acerca de cómo las oficinas del DOL implementarán las reglas uniformemente, y la naturaleza y el alcance del proceso de auditoría, PERM todavía podría demostrar que ha valido la pena su espera.
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